內容提要：

　　根據(jù)刑法第二百七十一條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的，構成職務侵占罪；國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的，構成貪污罪。實踐中，對于國企工作人員以相同手段實施的侵占本單位財產行為，因主體身份不同，可能分別構成貪污罪或職務侵占罪。在具體案件中，要重點分析判斷行為人的主體身份，準確認定行為性質。

　　基本案情

　　A公司系國資控股企業(yè)B公司的全資子公司，主要從事工業(yè)級聚合氧化鋁（PAC）等精細化工產品的研發(fā)、生產和銷售。B公司由公司黨政聯(lián)席會行使國有資產監(jiān)督管理職責。

　　2012年1月，張某經社會招聘與A公司簽訂勞動合同，后成為A公司市場部銷售總監(jiān)，負責公司在華東地區(qū)的PAC銷售業(yè)務。2014年3月至2016年10月，張某利用擔任市場部銷售總監(jiān)的便利，先以A公司名義與下游客戶商定采購的PAC價格和數(shù)量，按市場價2200元/噸確定合同價格，后向該下游客戶表示，“可以從C公司（實際控制人為李某，李某系張某妻弟）采購，保證價格和質量都一樣”，下游客戶同意，并與C公司簽訂合同。其間，張某利用職務便利，讓A公司與C公司簽訂PAC采購合同，價格為1800元/噸，A公司制作出庫單、出具貨權轉讓手續(xù)，C公司簽署收貨單（貨物仍由A公司儲存）。之后，C公司向下游客戶交付貨物，貨物由A公司倉庫直接發(fā)給下游客戶。張某與李某通過上述方式共獲利180萬元，張某分得140萬元。

　　2016年11月，張某利用職務便利，先以A公司名義與某新材料公司談好PAC采購數(shù)量（2800噸）和價格（當時市場價2500元/噸），后暗示該新材料公司按照商定好的價格和數(shù)量與C公司簽訂采購合同。該新材料公司同意并與C公司簽訂了合同。同期，張某利用職務便利，使得C公司以2000元/噸的價格從A公司采購2800噸PAC，A公司制作出庫單、出具貨權轉讓手續(xù)，C公司將貨款支付給A公司并簽署收貨單，但貨物仍由A公司倉庫儲存。2017年2月，經B公司黨政聯(lián)席會討論決定，任命張某擔任A公司市場部經理，全面負責公司PAC等精細化工品的銷售業(yè)務。2017年4月，C公司將從A公司采購的2800噸PAC交付給該新材料公司，張某與李某獲利140萬元，張某分得110萬元。

　　2017年5月至2022年4月，張某利用擔任A公司市場部經理的職務便利，繼續(xù)伙同李某通過前述方式共計獲利350萬元，張某分得280萬元。經查，C公司系空殼公司，除介入A公司與其下游客戶的PAC交易外，沒有開展其他經營活動。

　　分歧意見

　　本案中，對張某伙同李某實施的虛增交易環(huán)節(jié)侵吞A公司財物的行為性質如何認定，存在以下三種意見：

　　第一種意見認為：2017年2月，張某經B公司黨政聯(lián)席會任命擔任A公司市場部經理，根據(jù)“兩高”《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），應認定張某具有了國家工作人員身份。2012年1月至2017年2月，張某系公司、企業(yè)工作人員，屬于非國家工作人員，此期間內，張某實施的虛增交易環(huán)節(jié)侵吞公司財物行為構成職務侵占罪。2017年2月至案發(fā)，張某作為國家工作人員，實施的虛增交易環(huán)節(jié)侵吞公司財物行為構成貪污罪。同時，張某于2016年11月至2017年4月實施侵吞公司財物行為時，其身份跨越非國家工作人員和國家工作人員兩個身份，對此起事實的性質認定，應以2017年4月張某安排C公司將從A公司采購的PAC交付某新材料公司完成交易時，認定張某的身份，即國家工作人員，并據(jù)此認定張某此行為構成貪污罪，非法獲利計入貪污罪犯罪數(shù)額。因此，張某同時構成職務侵占罪和貪污罪，應當數(shù)罪并罰。李某與張某構成共同犯罪。兩人職務侵占罪的犯罪數(shù)額為180萬元，貪污罪犯罪數(shù)額為490萬元。

　　第二種意見認為：雖然張某身份于2017年2月由公司、企業(yè)工作人員變?yōu)閲夜ぷ魅藛T，但其身份變化前后，張某的主觀認識未發(fā)生變化，客觀上實施的侵吞公司財物行為具有連續(xù)性，因此，應當將張某實施的行為視為一個整體，以其最終身份狀態(tài)認定全案性質。張某案發(fā)時具有國家工作人員身份，故應認定張某構成貪污罪，李某構成貪污罪共犯，犯罪數(shù)額為670萬元。

　　第三種意見認為：張某身份變化導致其職權性質發(fā)生變化，2017年2月之前，張某實施的虛增交易環(huán)節(jié)侵吞公司財物行為構成職務侵占罪；2017年2月至案發(fā)，張某此行為構成貪污罪。但對于張某在2016年11月至2017年4月實施的侵吞公司財物行為，應認定構成職務侵占罪，非法獲利應計入職務侵占罪犯罪數(shù)額，理由為：2016年11月，當A公司出具貨權轉讓手續(xù)、C公司簽署收貨單時，C公司從A公司采購的PAC已發(fā)生法律意義上的轉移，張某客觀上已經通過C公司實現(xiàn)了對A公司應得利潤的實際控制，構成職務侵占罪既遂，至于2017年4月，C公司向某新材料公司交付貨物行為，可以評價為張某非法占有后的變現(xiàn)行為。因此，張某同時構成職務侵占罪和貪污罪，應當數(shù)罪并罰。李某與張某構成共同犯罪。兩人職務侵占罪的犯罪數(shù)額為320萬元，貪污罪的犯罪數(shù)額為350萬元。

　　筆者贊同第三種意見，具體分析如下。

　　意見分析

　　準確區(qū)分公司、企業(yè)工作人員與國家工作人員

　　貪污罪和職務侵占罪的關鍵區(qū)別在于犯罪主體不同。貪污罪的犯罪主體限于國家工作人員；職務侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，即不論是國有公司、企業(yè)，還是集體性質企業(yè)、私營企業(yè)，只要是公司的工作人員，皆可以成為職務侵占罪的犯罪主體。

　　刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”《意見》對“國家出資企業(yè)中國家工作人員的認定”作出了詳細規(guī)定，其中，“經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。”

　　本案中，A公司是B公司的全資子公司，B公司屬于國資控股公司，B公司黨政聯(lián)席會系負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織，2017年2月，張某經B公司黨政聯(lián)席會研究決定，擔任A公司市場部經理，代表B公司在A公司負責經營、管理國有資產，因此，根據(jù)《意見》規(guī)定，應當認定張某此時屬于刑法上的國家工作人員。而2012年1月至2017年2月，張某系經社會招聘進入A公司擔任市場部銷售總監(jiān)，這段時間內，張某的職務未經負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，不具有國家工作人員身份。之后，因為任命單位的改變，張某的身份性質發(fā)生變化，由公司的普通工作人員轉變?yōu)閲页鲑Y企業(yè)中的國家工作人員。

　　將本單位財物占為己有的認定

　　“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產性利益”。“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“財物”界定為“貨幣、物品和財產性利益”。職務侵占罪和貪污罪的犯罪對象系本單位財物，司法實務中一般認為，本單位的財物除了包括單位已經實際取得的財物，如已經入賬、入庫的財物，還包括單位所有權已經確定但尚未到手的財物，如應得的利潤、尚未兌現(xiàn)的債權等。

　　比如，人民法院案例庫入庫案例高某宏貪污、受賄案裁判要旨認為，“貪污罪中的公共財物不能僅以單位的既有財產為限，應當歸單位所有的收入及財產性利益同樣應納入貪污罪的對象范圍”。最高人民檢察院第四十七批指導性案例中的沈某某、鄭某某貪污案（檢例第187號）“指導意義”認為，“國家工作人員利用職務便利提前獲知國有公司期貨交易指令后，先用個人控制賬戶買入或賣出期貨產品，再與國有公司賬戶進行相互交易的行為，屬于在正常期貨交易過程中增設相互交易環(huán)節(jié)，該行為直接造成國有公司交易成本提高，使本應歸屬國有公司的利益被個人占有，增設交易環(huán)節(jié)的行為與個人非法獲利之間具有刑法上的因果關系，具有侵吞公共財產的性質，可依法認定為貪污罪”。因此，單位應得利潤屬于本單位財物，若行為人利用職務便利，將其非法占為己有的，可以構成職務侵占罪或貪污罪。

　　本案中，張某利用職務便利，在PAC購銷業(yè)務中虛增交易環(huán)節(jié)，強行加入關聯(lián)公司C公司，截取了A公司本應獲得的利潤，侵害了本單位利益。其一，C公司除介入A公司與其下游客戶的PAC交易外，沒有開展其他經營活動，這個環(huán)節(jié)屬于張某故意設置，并非因經營的客觀需要而自然產生，本來就不應該存在，也無存在必要。其二，C公司在介入A公司與其下游客戶的交易中，僅負責與兩方分別簽訂合同等“紙面”上的工作，并沒有參與實際經營，C公司在簽署收貨單后，相關貨物仍在A公司倉庫儲存，也不存在經營風險。

　　從主觀上看，張某明知A公司本來可以將PAC直接出售給其下游客戶賺取利潤，仍讓C公司加入購銷環(huán)節(jié)，屬于明知自己利用職務便利實施的行為會發(fā)生非法占有A公司財產的結果，并且追求這種結果的發(fā)生。從客觀上看，張某增設交易環(huán)節(jié)的行為與其非法獲利之間具有刑法上的因果關系。因此，張某的行為屬于“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有”。張某利用作為非國家工作人員的職務便利非法占有A公司財物的行為構成職務侵占罪，侵犯的客體是本單位財產的所有權；張某利用作為國家工作人員的職務便利非法占有A公司財物的行為構成貪污罪，侵犯的客體不僅包括本單位財產的所有權，還包括國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財產所有權。

　　如何計算張某的犯罪數(shù)額

　　首先，根據(jù)最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規(guī)定，行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處；行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪共犯論處。本案中，張某與李某分別構成職務侵占罪共同犯罪和貪污罪共同犯罪。根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）對于共同貪污犯罪中貪污數(shù)額認定的相關規(guī)定，“在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額來認定。”因此，對于張某和李某的犯罪數(shù)額，應當以二人參與實施的共同犯罪數(shù)額認定。

　　其次，職務侵占罪和貪污罪存在本質區(qū)別，屬于不同類型的犯罪，如果行為人的行為同時構成職務侵占罪和貪污罪，應當予以數(shù)罪并罰。

　　再次，關于張某在2016年11月至2017年4月侵吞公司的140萬元屬于職務侵占罪犯罪數(shù)額還是貪污罪犯罪數(shù)額。關于貪污罪既遂的判斷標準，《紀要》規(guī)定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂和未遂的標準”，“行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定”。具體到本案中，一方面，2016年11月，張某在A公司與某新材料公司商談好購銷單價與數(shù)量后，讓某新材料公司與C公司按照相同價格、數(shù)量簽訂合同，后續(xù)又讓A公司與C公司簽訂低價購銷合同等，利用的是其作為A公司市場部銷售總監(jiān)、即非國家工作人員的職務便利；另一方面，張某通過將C公司強行加入A公司與某新材料公司的購銷環(huán)節(jié)，分別與兩方簽訂合同，其主觀上對侵占的A公司應得利潤數(shù)額有明確認知，當A公司出具貨權轉讓手續(xù)、C公司簽署收貨單時，C公司從A公司采購的PAC已發(fā)生法律意義上的轉移，張某客觀上已經通過C公司實現(xiàn)了對A公司應得利潤的實際控制。至于張某后續(xù)將貨物所有權轉移給某新材料公司，只是履行合同的交付行為，可以評價為非法占有后的變現(xiàn)行為，不影響張某犯罪既遂的認定。因此，應以2016年11月C公司簽署收貨單時認定張某犯罪既遂節(jié)點，此時A公司對相應的利潤已失去控制而由張某實際控制，因張某此時系非國家工作人員，故此行為構成職務侵占罪，非法獲利140萬元屬于職務侵占罪犯罪數(shù)額。

　　綜上，張某與李某構成共同犯罪，兩人同時構成職務侵占罪和貪污罪，職務侵占罪的犯罪數(shù)額為320萬元，貪污罪的犯罪數(shù)額為350萬元。

　　（馬天南 作者單位：上海市靜安區(qū)紀委監(jiān)委）